TJSP 12/12/2019 -Fch. 744 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 12 de dezembro de 2019
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XIII - Edição 2952
744
José Rubens Queiroz Gomes - Advs: Ricardo Barretto Ferreira da Silva (OAB: 36710/SP) - Marcel Gomes Braganca Retto (OAB:
157553/SP) - Joaquín Gabriel Mina (OAB: 178194/SP) - Páteo do Colégio - sala 705
Nº 1009148-26.2018.8.26.0248 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação Cível - Indaiatuba - Apelante: Villagio de Montalcino de
Vinhedo Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda. - Apelante: Jacitara Participações Ltda - Apelado: Henrique Ortis (Justiça
Gratuita) - Apelada: Gabriela Wardzinski Barbosa Ortis (Justiça Gratuita) - Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 168/174, que julgou parcialmente procedente a ação para declarar a mora da parte requerida desde
setembro/2017 e, consequentemente, condenar as rés, solidariamente, no pagamento da multa penal contratual, equivalentes a
2% do valor total do contrato; e lucros cessantes de 0,5% (sobre o valor do imóvel - contrato) ao mês, corrigido pelo índice de
correção do INCC, a partir do início da mora, que se deu em setembro/2017 e até a data da entrega efetiva do imóvel, a ser
apurado em liquidação de sentença e, sobre os valores devidos incidirão juros legais e correção monetária, desde o termo inicial
da mora, em setembro/2017. Condenadas solidariamente, as requeridas, a compensar os danos morais suportados no importe
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada autor, devidamente atualizados pela tabela prática do TJSP desde o arbitramento
(súmula 362 STJ) e com juros de mora de 1% ao mês desde o termo inicial da mora, por se tratar de responsabilidade contratual.
Ante a sucumbência mínima da parte requerente e pelo princípio da causalidade, as requeridas foram condenadas, ainda, ao
pagamento das custas, despesas processuais, bem como honorários de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor total
da condenação, a ser apurado em liquidação. Sustentam as rés que a sentença é “ultra petita”, pois não há pedido na peça
inicial de condenação em lucros cessantes, devendo ser afastada. Defendem a impossibilidade da reversão da cláusula penal
moratória e inocorrência de danos morais passíveis de indenização. Acrescentam que os juros de mora devem incidir a partir do
trânsito em julgado. O recurso foi processado e contrarrazoado. É a síntese do necessário. Colhe-se dos autos que a parte
autora adquiriu o imóvel descrito na inicial em março de 2015, com prazo para entrega em setembro de 2017, todavia, inexiste
notícia de que a unidade tenha sido entregue até a presente data. Pois bem. Primeiramente, cabe salientar que assiste razão à
parte apelante no que tange à alegação de sentença “ultra petita” em parte. Cediço que na sentença, que é ato de entrega da
tutela jurisdicional, o juiz está adstrito aos limites estabelecidos pela demanda, ou seja, uma sentença não pode ficar aquém ou
além do pedido, impondo-se o exame de todos os pedidos formulados em juízo, com a exclusão do julgamento “infra” ou “citra
petita”, ou, então, o superior ao que fora pedido “ultra petita”. Tampouco é admissível o julgamento diverso do que foi pedido
“extra petita”. De fato, a sentença reconheceu o direito aos lucros cessantes sem que houvesse pedido expresso na petição
inicial. Portanto, o recurso é de ser acolhido neste capítulo para afastar a condenação ao pagamento de lucros cessantes. E
mesmo que assim não fosse, os aludidos lucros cessantes não podem ser cumulados com a multa moratória, sob pena de bis in
idem, conforme julgamento decidido no REsp 1.635.428/ SC (Tema 970), publicado em 25/06/2019: “A cláusula penal moratória
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Logo, fixada a mora das requeridas, a reparação deverá ser deferida, todavia,
não poderá ser irrestrita, sendo cabível somente a multa moratória em desfavor da parte vendedora, ainda que tenha sido
disposta cláusula responsabilizando apenas o adquirente em caso de mora. Nesse sentido o entendimento exarado pelo C. STJ
no Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial.”. E o entendimento desta C. 7ª Câmara de Direito Privado: “Ementa Compromisso de compra e venda
Ação de Indenização Atraso na entrega do empreendimento Impossibilidade de cumulação da multa moratória com os lucros
cessantes Tema 970, objeto de afetação dos REsps ns. 1498484/DF e 1635428/SC Possibilidade de aplicação da cláusula penal
prevista para o inadimplemento do adquirente, em desfavor da vendedora Tema 971 - Juízo de retratação exercido para reformar
o v. Acórdão, nos termos do artigo 1.041, § 1º do CPC” (Apelação Cível nº 1009303- 90.2015.8.26.0100, Rel. Des. Luiz Antônio
Costa, j. em 16/09/2019). “LUCROS CESSANTES Descabimento - A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com
lucros cessantes - Tese definida no julgamento do tema 970 do STJ Recurso repetitivo” (Apelação Cível nº 103184687.2015.8.26.0100, rel. Des. Miguel Brandi, j. em 26/08/2019). Nem se alegue sobre a necessidade de se aguardar o trânsito em
julgado das decisões, pois, o próprio C. STJ já firmou entendimento sobre a desnecessidade, nesse diapasão: “ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. TARIFA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. PRESTAÇÃO DE PARTE DOS SERVIÇOS DE COLETA E
TRANSPORTE DOS DEJETOS. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. PAGAMENTO ROPORCIONAL AO SERVIÇO PRESTADO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.339.313/RJ, processado sob o rito do art.
543-C, do CPC, firmou posição no sentido de que é legal a cobrança da tarifa de esgoto quando a concessionária realiza a
coleta, transporte e escoamento dos dejetos, ainda que não promova o respectivo tratamento sanitário antes do deságue dos
efluentes. 2. Também não prospera a pretensão de pagamento proporcional da tarifa cobrada, porque “O valor calculado e
cobrado dos munícipes, obviamente, abrange apenas os serviços prestados (coleta, transporte e destinação de efluentes), não
sendo a tarifa discriminada em função de cada um deles, ou seja, a concessionária não cobra um valor específico para cada
item do serviço prestado, mas um valor único, que remunera condignamente a todos eles coleta, transporte e destinação) (REsp
1.351.724/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013). 3. É desnecessário
aguardar o trânsito em julgado para a aplicação Do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão
Geral, conforme reiterado entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg
no AREsp 731171 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0146586-7, rel. Min. Sérgio
Kukina, 1ª Turma, j. em 25/09/2018). (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RETORNO DOS AUTOS PARA
RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART.
1º-F DA LEI 9.494/1997. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL E PELO STJ SOB
O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. Trata-se de Juízo de Retratação (art. 1.040, II, do CPC/2015) sobre Recurso
Extraordinário interposto contra acórdão em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. 2. Com relação ao Tema 435/STF,
assim ficou definida a controvérsia: “É compatível com a Constituição a aplicabilidade imediata do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com
alteração pela Medida Provisória 2.180-35/2001, ainda que em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor”. 3. O
STJ, em sessão de 18.6.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.207.197/RS perante a Corte Especial, realinhou seu
entendimento quanto à aplicação do direito intertemporal do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 firmando posição de que o novo
regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública deve ser aplicado, de
imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. 4. No presente caso, o
acórdão objeto de retratação solucionou a controvérsia quanto à aplicação do direito intertemporal dos juros de mora nos exatos
termos do que sedimentado pelo STF e pelo STJ. 5. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, a Corte Especial do STJ
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º